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Investitionsschutzrecht

Die USA auf der Anklagebank

Gastkommentar / von Ralph Janik / 29.09.2016

„Die USA verlieren nicht“ lautet ein immer öfter diskutierter Kritikpunkt an TTIP: Schließlich könnten sie im Falle einer Niederlage in einem Schiedsgerichtsverfahren das gesamte Freihandelsabkommen aufkündigen. Sind derartige Bedenken begründet?

Das Investitionsschutzrecht ist traditionell eine asymmetrische Angelegenheit: Mächtigere Staaten bewahren sich und ihre Investoren in schwächeren Staaten vor willkürlichen Enteignungen oder sonstigen Verletzungen ihrer Rechte – lange Zeit gegebenenfalls auch mit militärischen Mitteln (man spricht in diesem Zusammenhang von „gunboat diplomacy“).

Zur Geschichte des Investitionsschutzes

Mit fortschreitender Zeit wurde die Angelegenheit friedlicher und zunehmend verrechtlicht. Ab 1959 begannen europäische Staaten, ausgehend von Deutschland, mit schwächeren Ländern bilaterale Investitionsschutzabkommen („BITs“) abzuschließen. Zehn Jahre später folgte die zweite Generation solcher Abkommen, als Italien und der Tschad erstmals die Möglichkeit zur schiedsgerichtlichen Streitbeilegung vereinbarten. Die USA begannen ab den frühen 1980er Jahren mit dem Abschluss von Investitionsschutzabkommen (ebenso wie China, Indien folgte ab 1994).

Durch die Anrufung und Einrichtung von Schiedsgerichten wurden – übrigens auf Betreiben der schwächeren Staaten – bestehende Macht-Ungleichgewichte ausbalanciert. Stärkere Staaten verzichteten auf ihre Rolle als Quasi-Schutzmacht des Investors, der fortan selbst im Rahmen eines geordneten Verfahrens auftreten sollte.

Von der Asymmetrie zur Symmetrie

Bei den meisten bilateralen Investitionsschutzabkommen handelt es sich letztlich um Einbahnstraßen: Das Kapital von Investoren aus reicheren Staaten fließt in ärmere Staaten. Aufgrund der niedrigen beziehungsweise unzureichenden rechtsstaatlichen Standards werden ihnen im Gegenzug entsprechende Schutzmechanismen zugesichert. Symmetrie sollte erst ab den späten 1980er Jahren einkehren, als schwächere Staaten der südlichen Hemisphäre untereinander Investitionsschutzabkommen („Süd-Süd-BITs“) abschlossen.

Ein einschneidendes Novum brachte Kapitel 11 des Nordamerikanischen Freihandelsabkommens (NAFTA) von 1992. Darin wurde zum ersten Mal die Möglichkeit schiedsrichterlicher Streitbeilegung zwischen Investoren aus OECD-Staaten und OECD-Staaten geschaffen. Die USA wollten damit ihre Unternehmen in Mexiko schützen, fanden sich jedoch – ebenso wie Kanada – auch auf der Anklagebank wieder. Die Einbahnstraße hatte eine Gegenfahrbahn bekommen.

US-Doppelmoral?

Seit NAFTA hat sich der Diskurs stark gewandelt. Innerhalb der USA, die internationalen Gerichten aller Art seit jeher skeptisch gegenüberstehen, stoßen diese Entwicklungen auf wenig Gegenliebe. Der Vorwurf der Doppelmoral steht im Raum. Es besteht der Eindruck, dass Schiedsgerichte zur Streitbeilegung in Investitionsstreitigkeiten nur für das Fehlverhalten anderer Staaten, nicht aber für das eigene zuständig sein sollen.

Zu groß sei die Sorge vor einer etwaigen Niederlage. Was in bislang 13 Fällen freilich noch nicht geschehen ist. Auf der Website des Weißen Hauses steht es klipp und klar: “We have never lost an ISDS case because of the strong safeguards in the U.S. approach.” Und, ein paar Absätze weiter unten, gleich noch einmal: “The U.S. government, for example, has won every single case concluded against it.”

Das könnte allerdings auch daran liegen, dass – wie die unlängst im Kurier angesprochene Loewen-Entscheidung gezeigt hat – die USA in einem solchen Fall auf eine gravierende Abänderung des Freihandelsabkommens drängen oder es gar verlassen könnten. Politisch instrumentalisieren ließe sich eine erfolgreiche Klage auf Schadenersatz in Milliardenhöhe gewiss. Donald Trump etwa ist NAFTA bereits jetzt alles andere als wohlgesonnen.

Lehren aus der WTO

Derartige Sorgen sind allerdings nicht neu. Bereits Mitte der 1990er Jahre stand im Zusammenhang mit der neu geschaffenen WTO und ihrem Streitbeilegungsverfahren die Befürchtung im Raum, dass die USA im Falle einer Niederlage austreten könnten, was umso schwerer wiegen würde, als damit die gesamte WTO vor dem Aus stünde. Erinnerungen an das Scheitern der Errichtung einer internationalen Handelsorganisation (die „International Trade Organisation“) unmittelbar nach dem Zweiten Weltkrieg wurden wach. Damals hatte der US-Kongress seine Zustimmung zum Beitritt verweigert, weil sie den einen zu freihandelsfreundlich und den anderen zu protektionistisch war. Die damalige Erkenntnis gilt jedenfalls bis heute: Eine Welthandelsorganisation ist ohne die USA als bedeutendste Wirtschaftsnation undenkbar.

Die USA sind jedoch WTO-Mitglied geblieben, obwohl sie bereits in einem der ersten Fälle– dem Gasoline-Fall – von Venezuela (und wenig später Brasilien) erfolgreich geklagt wurden. Ebenso sind sie in diesem und anderen Fällen den daraus erwachsenden Verpflichtungen nachgekommen. Man sieht also, dass die USA grundsätzlich durchaus verlieren und mit einer Niederlage umgehen können. Allerdings hat Donald Trump auch in Bezug auf die WTO angekündigt, die US-Mitgliedschaft erforderlichenfalls neu zu verhandeln oder zu beenden.

Auswirkungen auf TTIP

Die Erfahrungen im Zusammenhang mit NAFTA wirken sich auch auf die TTIP-Verhandlungen aus. Schließlich bestehen unter den EU-Mitgliedern ähnliche Bedenken gegenüber investitionsschutzrechtlichen Schiedsgerichten wie in den USA. Niemand verliert gerne.

Wer die Schlacht um TTIP gewinnen will, muss folglich in dreierlei Hinsicht Überzeugungsarbeit leisten: Erstens dahingehend, dass die USA grundsätzlich – je nach Fakten- und Rechtslage – verlieren können; zweitens, dass sie den Schiedsspruch auch akzeptieren und umsetzen; und drittens, dass sie im Falle eines solchen dennoch weiterhin Vertragspartei bleiben. Eine wahre Herkulesaufgabe.

 

Ralph Janik ist Assistent an der Abteilung für Völkerrecht und Internationale Beziehungen, rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Wien.