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TTIP-Schiedsgerichte

Warum Staaten private Schiedsgerichte wollen, obwohl NGOs Sturm laufen

von Leopold Stefan / 22.10.2015

Nichts ist in der Debatte um TTIP umstrittener als die Investoren-Schiedsgerichte. Kritiker sehen darin eine Waffe der Großkonzerne, um unliebsame Regulierung abseits der nationalen Gerichtsbarkeit auszuhebeln. Regierungen betonen die höhere Rechtssicherheit für Auslandsinvestoren. Die aufgeheizte Debatte bläst die Bedeutung von Schiedsgerichten künstlich auf – das schwächt die Verhandlungspositionen der EU.

Investor-Staats-Schiedsverfahren, kurz ISDS, waren ursprünglich Teil bilateraler InvestitionsverträgeDas erste ISDS wurde 1959 im Investitionsschutzvertrag zwischen Deutschland und Pakistan eingeführt – als Kläger mussten die Staaten für ihre Firmen auftreten. Später ging man dazu über, Unternehmen ein selbstständiges Klagerecht einzuräumen. zwischen Industriestaaten und Entwicklungs- und Schwellenländern, in denen die mangelnde Rechtssicherheit ein bedeutendes Risiko für ausländische Investoren darstellt. Durch einen vertraglich abgesicherten Investorenschutz samt Schiedsgericht gelangen Staaten leichter an ausländische Gelder. Die häufigsten Kläger stammen folglich aus den großen industrialisierten Volkswirtschaften, die am meisten im Ausland investieren: Von den 461 Fällen, die zwischen 2003 und 2013 eröffnet wurden, gingen 252 von EU-Unternehmen aus, gefolgt von 84 US-Firmen.

Österreich, das mit 62 Ländern Investitionsschutzabkommen unterzeichnet hat, wurde 2015 erstmals vor einem Schiedsgericht geklagt. Hiesige Unternehmen sind jedoch seit 1994 bereits zwölfmalEntscheide: 1 für den Investor, 3 für den Staat, 1 Unentschieden, 3 Vergleiche, 4 laufend gegen einen anderen Staat vorgegangen. Derzeit haben zum Beispiel die Casinos Austria ein Verfahren gegen Argentinien vor ein Schiedsgericht gebracht, weil dem Unternehmen in der Provinz Salta, angeblich aus politischen Gründen, Lizenzen entzogen worden waren.

Investoren können ein Schiedsverfahren nur einleiten, wenn sie gegenüber lokalen oder anderen ausländischen Firmen diskriminiert werden. Außerdem kann ein Unternehmen Anspruch auf finanzielle Entschädigung für eine Enteignung geltend machen.

Der deutsch-türkische Hühnerfarmer Adem Dogan beispielsweise gewann 2014 ein Schiedsverfahren gegen Turkmenistan, nachdem sein höchst profitabler Betrieb von nationalen Armeeeinheiten dem Erdboden gleichgemacht wurde. Dogan hatte sich geweigert, große Teile seines Gewinns an die turkmenische Regierung abzutreten. Ohne bilateralen Investitionschutz wäre er den Gerichten des totalitären Regimes ausgeliefert gewesen.

Eine kollaborative Studie unter Beteiligung der Welthandelsorganisation hat gezeigt, dass der vertragliche Schutz vor Diskriminierung in internationalen Freihandelsabkommen wesentlich zum Investitionswachstum beiträgt. Allerdings würden Schiedsgerichtsklauseln dabei die geringere Rolle spielen. Sie sind eher in Einzelfällen entscheidend. Laut dem Wiener Rechtsanwalt und Schiedsgerichtexperten Moritz Keller halte sich einer seiner Mandanten mit einer Auslandsinvestition in Höhe von zwei Milliarden € zurück, bis das Zielland ein bereits unterschriebenes Investitionsschutzabkommen auch ratifiziert.

Anzahl der Klagen steigt

Seit den Neunzigern finden Schiedsgerichte auch zunehmend Eingang in regionale Freihandelsabkommen zwischen Industriestaaten.Seit 1994 unterliegen die USA und Kanada, zusammen mit Mexiko, über das Nordamerikanische Freihandelsabkommen (NAFTA) einer ISDS-Bestimmung. Die EU und Kanada haben 2014 ein ISDS im gemeinsamen Freihandelsabkommen CETA verankert. Über die Transpazifische Partnerschaft (TPP), die 2015 ausgehandelt wurde, haben u.a. die USA, Japan, Australien und Neuseeland ein ISDS eingeführt. Im gleichen Zeitraum hat auch die Zahl der Schiedsgerichtsfälle deutlich zugenommen. Kritiker sehen darin einen Hinweis, dass Unternehmen die privaten Schiedsgerichte vermehrt entdecken, um nationale Gerichtsbarkeit zu umgehen. Allerdings ist die Anzahl der Klagen im Einklang mit dem globalen Investitionsvolumen gestiegen. Je mehr Firmen im Ausland auftreten, desto öfter treten naturgemäß Konflikte auf. Gewiss, dazu haben Freihandelsabkommen über die Reduktion von Handelshemmnissen indirekt beigetragen.

Taugen die Gerichte der USA und der EU nichts?

Für Staaten mit weniger entwickelten Rechtssystemen ist der Investorenschutz ein wirksames Instrument, um ausländische Firmen anzuziehen. Aber ist die Umgehung der EU- und US-Gerichte, wie sie in TTIP vorgesehen ist, nicht eine unnötige Abkehr von funktionierenden Rechtsstaaten?

Realistisch betrachtet mangelt es jedoch an Alternativen zu privaten Schiedsgerichten. Die eigene Souveränität im Rahmen des Völkerrechts einzuschränken ist eine Sache, aber kein Staat der Welt unterstellt sich freiwillig seinem juristisch ebenbürtigen Counterpart. Weder die USA noch die EU-Mitgliedstaaten würden sich auf eine Klage vor den jeweils anderen nationalen Gerichten einlassen.

Alternativ könnten Firmen einen Staat vor den eigenen Gerichten anklagen. Die Unterschiede zwischen dem amerikanischen Common Law und dem österreichischen Rechtssystem seien allerdings so extrem, dass sich US-Unternehmen nur schwer zurechtfänden, erklärt der Wiener Rechtsanwalt und Schiedsgerichtsexperte Rudolf Fiebinger. Umgekehrt sei es genauso.

Zudem bieten weder die USA noch die EU juristische Homogenität. Der Unterschied zwischen einem Handelsgericht in New York und einer Laienjury in Utah ist beträchtlich. Umgekehrt hätten US-Firmen vermutlich weniger Bedenken, vor dem europäischen Gerichtshof zu klagen als vor einem bulgarischen Bezirksgericht, bestätigt Keller.

Umweltschutz für die Katz?

Der Vorwurf, Schiedsgerichte würden missbraucht, um nationale Souveränität auszuhebeln, ist schwer nachvollziehbar. Schließlich kann jeder Staat beliebig Umweltschutzgesetze verabschieden oder Standards für Lebensmittel festsetzen. Zur allgemeinen Beruhigung ist ein entsprechendes „Recht zu regulieren“ sogar in der Präambel des Freihandelsabkommens zwischen der EU und Kanada (CETA) festgehalten. Wirkt sich eine Maßnahme jedoch diskriminierend aus oder führt de facto zu einer Enteignung, ist eine Entschädigung fällig. Daher könnte allein die Drohung einer Klage einen abschreckenden Effekt auf Regulatoren haben.

Kanada gilt als erstes Opfer eines privaten Schiedsgerichts, das in einem regionalen Freihandelsabkommen festgeschrieben wurde. Das 1994 unterzeichnete Nordamerikanische Freihandelsabkommen (NAFTA) enthielt erstmals ein ISDS für alle beteiligten Staaten. Wie Christian Felber und Alexander Strickner von der NGO Attac im Standard schreiben: „Zum Beispiel nahm Kanada ein Gesetz, das Blei im Benzin verbot, nach einer Klage durch einen US-Investor zurück – und zahlte auch noch millionenschweren Schadenersatz.“ (rund 13 Millionen $)

Allerdings hat Kanada den Inhaltsstoff gar nicht formal verboten. Nachdem die nationalen Gesundheitsbehörden keine ausreichende Gefahr feststellen konnten, erließ die Regierung schlicht ein Importverbot der Substanz zwischen den eigenen Provinzen. Die US-Firma, damals der einzige Produzent, hätte in jeder Provinz eine Fabrik bauen müssen, um seine Kunden weiter legal zu beliefern. Das Schiedsgericht sah darin eine Diskriminierung. Hätte die kanadische Regierung nicht unter populärem Druck hastig ein Gesetz erlassen, sondern ein wohlargumentiertes Verbot verabschiedet, hätte kein Handels-Schiedsgericht etwas sagen können. Einerseits sollte das für einen Rechtsstaat selbstverständlich sein, egal ob nationale oder internationale Gerichte zu diesem Schluss kommen. Andererseits wurde auf diese Weise tatsächlich ein Gesetz verhindert, das auf den Schutz der allgemeinen Gesundheit abzielte. Offen bleibt, ob eine kanadische Firma mit der gleichen Klage vor einem nationalen Gericht abgeblitzt wäre.

Handlanger großer Konzerne

Großkonzerne sind die bekanntesten Initiatoren von ISDS-Verfahren. Der Zigarettenkonzern Philip Morris beispielsweise klagt wegen nationaler Etikettierregeln sowohl Uruguay als auch Australien – noch ohne Ergebnis. Kritiker werfen diesen Unternehmen vor, in Kooperation mit einer kleinen Elite von Wirtschaftsjuristen, die Schiedsgerichte zu ihren Gunsten zu missbrauchen. Die großen multinationalen Konzerne machen aber nur 8 Prozent der Parteien aus, wie eine OECD-Studie ermittelt hat. Ein knappes Viertel der Investoren, die vor einem Schiedsgericht einen Staat verklagen, ist sogar sehr klein und ohne ausgeprägte internationale Präsenz. Doch auch kleine Unternehmen stehen nicht automatisch außer Verdacht, auf parteiische Verfahren zurückzugreifen.

Können Juristen, die in einem Jahr als ISDS-Schiedsrichter fungieren und im anderen als Mandanten in einem ISDS-Verfahren vertreten, unabhängig sein? Schließlich wechselt ein nationaler Richter nie die Seiten. Dieser Kritikpunkt ist theoretisch berechtigt und wird bestimmt weiterhin für juristische Debatten sorgen. Statistisch betrachtet gewinnen Staaten mehr als doppelt so viele Fälle wie Investoren. Ein knappes Drittel der Fälle wird jedoch durch eine Einigung beigelegt. Welche Seite in diesen Fällen besser davonkommt, ist höchst subjektiv.

Der Aufbau von Schiedsgerichten spricht jedenfalls dagegen, dass die beteiligten Rechtsexperten eher zugunsten der Investoren entscheiden. Jede Partei beauftragt schließlich eigene Verteidiger. Je ein Schiedsrichter wird von den Parteien bestimmt. Die designierten Schiedsrichter suchen zusammen den Vorsitzenden aus. Können sie sich nicht auf einen Kandidaten einigen, wird nach gängigen Verfahrensregeln ein Vorsitzender von einer internationalen Liste bestimmt. Diese ist mit Juristen bestückt, die von den Staaten ausgesucht wurden.

Schiedsrichter haben also sowohl Staaten als auch Investoren als potenzielle Auftraggeber. Nicht auszuschließen, dass manche eher zu der einen oder anderen Seite tendieren. Ist eine Neigung zu offensichtlich, wird der parteiische Schiedsrichter aber regelmäßig von den anderen Schiedsrichtern bei der Entscheidungsfindung ausgegrenzt, erklärt Keller. Die Verfahrensregeln sehen außerdem strenge Auflagen zur Vermeidung von Interessenskonflikten vor. Diese Auflagen gehen sogar so weit, dass Partner von manchen großen internationalen Anwaltskanzleien, wie jene, für die Keller arbeitet, in der Regel Schiedsrichternominierungen nicht mehr annehmen würden. Der beteiligte Staat und der Investor dürften nämlich mindestens für die Dauer des Verfahrens grundsätzlich keine anderen Beziehungen mit der jeweiligen Kanzlei eingehen.

Ein Indikator für die Unabhängigkeit der Entscheide ist die vergleichsweise hohe Vollstreckungsquote, erklärt Fiebinger. Beide Streitparteien würden Urteile eher akzeptieren, da sie von Schiedsgerichten gefällt werden, auf die sich beide Parteien geeinigt haben. Das anzuwendende Regelwerk, der Austragungsort und vor allem die Wahl des vorsitzenden Schiedsrichters beruhen auf Konsens.

Hinter verschlossener Tür

Schließlich stehen ISDS in der Kritik, im Geheimen zu verhandeln. Vor allem die Konditionen bei Vergleichen zwischen Staat und Investor sind oftmals unbekannt. Der Vorwurf der mangelnden Transparenz liegt klar auf der Hand. Andererseits ist der Anspruch auf Vertraulichkeit zu berücksichtigen. Das betrifft aber nationales Recht genauso. Öffentlicher Druck muss daher beim eigenen Staat ansetzten, um zu klären, ob Steuergelder im Fall eines Vergleichs ausgezahlt wurden und mit welcher Begründung.

Auch die Verfahrensregeln sind transparent. Mit der 1966 ratifizierten ICSID-Konvention einigten sich die heute 150 Vertragsstaaten von Afghanistan bis Zimbabwe auf ein Regelwerk für Schiedsverfahren und schufen eine Institution, die Infrastruktur bietet und die Einhaltung der Verfahrensregeln überprüft. Die große Mehrheit aller ISDS-Fälle werden freiwillig unter diesem Regelwerk geführt. Am zweithäufigsten entscheiden sich die Parteien für das Regelwerk der Welthandelskommission der Vereinten Nationen (UNCITRAL). Beide sehen mittlerweile eine Veröffentlichung der wichtigsten Eckpunkte eines Verfahrens vor. Zusätzliche Transparenz ist in Fällen von besonders großem öffentlichem Interesse wünschenswert.

Hat die EU vorschnell auf Kritik reagiert?

Die Bedenken aus der Zivilgesellschaft zum geplanten Schiedsgericht in TTIP sind nicht spurlos an der EU-Kommission vorübergegangen. Handelskommissarin Cecilia Malmström veröffentlichte am 16. September eine Liste mit Reformvorschlägen für das ISDS.  Zentraler Punkt des Papiers ist die Einrichtung eines eigenen TTIP-Schiedsgerichts mit festangestellten Richtern und einer Berufungsinstanz. Dieses Entgegenkommen der Kommission auf Kritiker hat wenig gefruchtet. Die NGO-Gruppe der Anti-TTIP Initiative, die über drei Millionen Unterschriften gesammelt hat, ist höchst unzufrieden mit dem ISDS-Reformplan. Sie lehnt unabhängig Schiedsgerichte, die nur ausländischen Investoren zustehen, gänzlich ab.

Langfristig schlägt Malmström sogar die Einrichtung eines internationalen Schiedsgerichts für Handelsstreitigkeiten vor. Bereits im Mai hat Stefan Selig, Staatssekretär im US-Handelsministerium, ein solches Vorhaben entschieden abgelehnt. Die Chance, dass sich die US-Regierung freiwillig einem fremden Gericht unterstellt ist äußerst gering, bestätigte US-Handelsexperte Gary Clyde Hufbauer im Interview mit dem Kurier. Die Kommission dürfte in diesem Punkt auf Granit beißen. Bei der aktuell laufenden 16. Verhandlungsrunde in Miami wird unter anderem um die Frage öffentlicher Ausschreibungen von Bundesstaaten und Städten behandelt – das ISDS-Reformpapier wird vorerst von den EU-Mitgliedstaaten diskutiert. Welche Konzessionen die EU für ein Entgegenkommen der USA bei den Schiedsgerichten letztlich machen muss, wird sich erst im Verlauf der kommenden Monate herauskristallisieren.


 

In einer früheren Version des Artikels hieß es, Österreich sei noch nie vor einem Schiedsgericht geklagt worden. Im Juli 2015 ging allerdings die Klage von der B.V. Belegging-Maatschappij „Far East”gegen die Republik bei der ICSID ein. Die Datenbank der UNCTAD erfasst die Klagen erst mit Verzögerung. Hinter der Klage gegen Österreich steht ein heimisches Unternehmen: Die Meinl-Bank hat über das Konstrukt einer maltesischen Eigentumsgesellschaft das Investitionsschutzabkommen zwischen Österreich und Malta für die Klage genutzt.