Helmut Fohringer/APA

Analyse zur Bundespräsidentenwahl

Die Wahlanfechtung im Detail

von Moritz Moser / 13.06.2016

Die Wahlanfechtung der Bundespräsidentenwahl ist ein politisch- juristisches Mischwerk. Einigen Forderungen wird der Verfassungsgerichtshof kaum nachkommen, im Kern hat das Anliegen aber Erfolgschancen.

Die 152 Seiten umfassende Anfechtung des zweiten Wahlgangs der Bundespräsidentenwahl hat es in sich: Schon in den sogenannten „Vorbemerkungen“ wird klar, dass sich das Schreiben nicht nur an die Verfassungsrichter wendet.

Die Wahlbehörden, so heißt es da, hätten sich um den Einfluss von „Kleinigkeiten“ auf den Ausgang der Wahl „offenbar keine Sorgen“ gemacht. Der Text soll auch ein politisches Statement der freiheitlichen Grundskepsis gegenüber dem System sein.

Durchwachsenes Substanzgemenge

Im Schreiben an den Verfassungsgerichtshof (VfGH) zitiert die Anwaltskanzlei „Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte“, die den Antragsteller vertritt, sogar Karl Renner. Dieser habe das Wahlrecht als „Visitenkarte des Staates“ bezeichnet.

Bemerkenswert ist auch die Ausführung, die folgt: Man fechte die Wahl nicht an, weil sie „vom Ergebnis her nicht akzeptabel wäre, sondern weil den Wählerinnen und Wählern ein gesetzmäßiger Ablauf der Wahl geschuldet“ sei. Die FPÖ, genauer ihr Parteivorsitzender Heinz-Christian Strache als Zustellungsbevollmächtigter ihres Präsidentschaftskandidaten, hätte die Wahl also unter denselben Umständen auch angefochten, wenn Norbert Hofer gewonnen hätte.

Man nehme die Anfechtung auch zum Anlass, Strukturmängel zu kritisieren, wird weiter ausgeführt, da die Verfassung es nur erlaube, diese „aus Anlass einer konkreten Wahlanfechtung“ vor dem Verfassungsgerichtshof zu thematisieren. Dass die FPÖ schon vor der Wahl beantragen hätte können, das Wahlgesetz mit einem Antrag der Opposition im Nationalrat – dafür bräuchte es ein Drittel der Abgeordnetenstimmen – vom VfGH überprüfen zu lassen, bleibt unerwähnt.

Bemerkbar ist, dass am Anfechtungsantrag mehr als eine Person gearbeitet hat, dafür sprechen nicht nur die kurze Frist und der Umfang. Die Argumentation des Textes ist qualitativ durchwachsen, was wohl auch an den politischen Interessen liegt, die neben den juristischen Erwägungen immer wieder durchscheinen. Einige der in der Wahlanfechtung aufgestellten Behauptungen werden schlichtweg nicht belegt und wären ohnehin nur schwer oder gar nicht zu beweisen.

Reichlich merkwürdig wirkt etwa der Einwand, einem freiheitlichen Wahlbeisitzer sei bei der Auszählung aufgefallen, dass bei 70 bis 80 Briefwahlstimmen „die Schriftzüge (‚Alexander Van der Bellen‘) zum Teil mit identer Handschrift verfasst“ worden seien. Der aufmerksame FPÖ-Beisitzer fand allerdings auch zwei angeblich identische Hofer-Wahlkarten. Eine entsprechende Überprüfung dürfte aber zumindest den Verfassungsgerichtshof zeitlich in Anspruch nehmen. Wer die Stimmzettel ausgefüllt hat, wird sich ohnehin nicht mehr klären lassen.

Doch welche weiteren Anschuldigungen werden vor dem Verfassungsgerichtshof erhoben und welche davon haben mehr oder weniger Aussicht auf Erfolg?

Die Briefwahl ist verfassungswidrig

Die Wahlanfechtung behauptet, dass die konkrete Ausgestaltung der Briefwahl in Art 60 Abs 1 und Art 26 Abs 6 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) selbst verfassungswidrig sei. Die Regelung verstoße gegen das sogenannte demokratische Grundprinzip der Bundesverfassung.

Die Ausgabe von Wahlkarten ohne einen persönlichen oder zumindest eigenhändig unterschriebenen Antrag mit behördlicher Identitätskontrolle ist wohl verfassungswidrig.

Die Baugesetzwidrigkeit der Regelung ist zwar grundsätzlich möglich, allerdings wurde sie bereits in einem früheren Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ins Spiel gebracht, von diesem damals aber nicht aufgegriffen.

Es seien „keine Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der Briefwahl schlechthin hervorgekommen“, hielt der VfGH 2014 fest. Auch wenn der ehemalige Präsident des Gerichtshofes 2010 Zweifel an der Bestimmung angemeldet hatte, wie der Antrag zitiert, dürfte eine Aufhebung dieser Verfassungsbestimmungen eher unwahrscheinlich sein.

→ mehr dazu: Die Sache mit der Briefwahl

Das Wahlgesetz ist verfassungswidrig

Mit der Wahl werden auch Teile des Bundespräsidentenwahlgesetzes angefochten, beziehungsweise wird angeregt, der VfGH möge sie von sich aus prüfen. Insoweit sich das Wahlgesetz auf die ebenfalls kritisierten Regelungen des B-VG bezieht, dürfte es vor dem Verfassungsgerichtshof wohl halten.

Das gilt insbesondere für die Bestimmung, nach der es genügt, die eigene Identität zur Anforderung der Wahlkarte „glaubhaft“ zu machen. Die Wahlanfechtung fordert hier einen eindeutigen Identitätsnachweis des Wählers als notwendige Voraussetzung zur Verfassungskonformität.

Eher aussichtslos dürfte auch das Verlangen sein, die Auszählung der Wahlkarten um 9.00 Uhr für verfassungswidrig zu erklären, da der Verschluss der Wahlkarten bis dahin nicht ordentlich gewährleistet sei. Interessant ist dabei allerdings, dass sich die Wahlanfechtnung an anderer Stelle auf die angeblich verfassungswidrige Bestimmung beruft, wenn sie die Auszählung von Briefwahlstimmen vor 9.00 Uhr am Montag moniert.

Wahlbeeinflussung von Alten und Menschen mit Behinderung

Kritik wird auch an der Briefzustellung geübt, die durch Einschreiben, allerdings nicht durch RSa-Brief erfolge. Die dadurch mögliche Ausfolgerung an Postbevollmächtigte mache die Wahl fälschungsanfällig. Dem Verfassungsgerichthof könnte allerdings genügen, dass der Gesetzgeber die Aushändigung von Wahlkarten an Dritte untersagt hat, wenn der Empfänger in einem Pflegeheim betreut wird.

Dass das Wahlrecht von alten Menschen und Menschen mit Behinderung missbraucht werde, ist eine im Anfechtungsschreiben immer wieder geäußerte Befürchtung. Die Behauptung, dass bei Personen, die im Wahllokal auf Unterstützung angewiesen sind, „oftmals der Helfer in Wahrheit die Wahlentscheidung trifft und der beeinträchtigten Person die Hand führt“, wird, wie etliche andere Vorwürfe, allerdings nicht belegt.

Der Einwand, Sachwalter, die zur vollen Vertretung in allen Rechtsgeschäften berufen sind, könnten auch Wahlkarten für ihre Klienten anfordern und unterschreiben, könnte jedoch einer Klärung bedürfen. Zumindest dürften, wenn man der Anfechtung Glauben schenkt, mehrere Wahlkarten eingegangen sein, auf denen Sachwalter unterschrieben haben.

Die Frist für den Wahleinspruch ist zu kurz

In der Wahlanfechtung wird argumentiert, die einwöchige Einspruchsfrist gegen das Wahlergebnis sei zu kurz. Bei Nationalratswahlen und im Verfassungsgerichsthofsgesetz (VfGG) betrage sie vier Wochen. Für die Ungleichbehandlung gebe es „keine sachliche Rechtfertigung“. Außerdem sei nicht klar, wann die einwöchige Frist genau ende, die Bestimmung des Bundespräsidentenwahlgesetzes sei damit unzureichend determiniert und daher verfassungswidrig.

Der Verfassungsgerichtshof hat sich bereits einmal im Zuge der Europawahl 2004 mit einer einwöchigen Anfechtungsfrist beschäftigt. Die Bestimmung der Europawahlordnung ist hier inhaltlich fast identisch mit jener des Bundespräsidentenwahlgesetzes. Damals wies der VfGH eine zu spät eingebrachte Anfechtung zurück und leitete auch keine amtswegige Prüfung der, laut Straches aktuellem Antrag, zu kurzen Frist ein.

Die einwöchige Einspruchsfrist dürfte also verfassungsmäßig sein. Sie endet im übrigen am siebten Tag nach der BekanntgabeDie Anfechtung der Bundespräsidentenwahl geht davon aus, dass mit dem Tag des Fristendes „sowohl der gleiche Wochentag in der darauffolgenden Woche, als auch der diesem vorangehende Wochentag“ gemeint sein könnte. Im Fall der Europawahl begann die Frist mit 30. Juni 2004 und und endete am 7. Juli. Die einwöchige Frist endet also am selben Wochentag der Folgewoche. des offiziellen Endergebnisses.

Wahlaufrufe haben das Ergebnis verfälscht

Laut Wahlanfechtung sei es „vollkommen unverständlich, dass maßgebliche politische Funktionäre, Journalisten oder gar Wahlwerber noch während der Öffnung der Wahllokale ihre Anhänger dazu aufrufen, zur Wahl zu gehen, weil nach den bisherigen Auszählungsergebnissen ein sehr knapper Ausgang der Wahl zu erwarten sei.“

Tatsächlich haben sich mehrere Exponenten beider Anhängerlager am Wahltag mit derartigen oder ähnlichen Aufrufen zu Wort gemeldet. Fraglich ist, ob oder wie diese den Wahlausgang beeinflusst haben könnten. Der Nachweis, dass Aufrufe auf Twitter noch unentschlossene oder potenzielle Nichtwähler in Massen zu den Urnen getrieben haben könnten, wird jedenfalls schwer zu erbringen sein.

Die Berichterstattung hat das Ergebnis verfälscht

Ebenso verhält es sich mit dem Vorwurf der parteiischen Berichterstattung, insbesondere durch den ORF. Der Verfassungsgerichtshof hat in der Vergangenheit jedenfalls „unzureichend substantiierten“ Behauptungen der Wahlbeeinflussung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk keine Beachtung geschenkt.

Die Wahlanfechtung kritisiert sogar die Veröffentlichung von Hochrechnungen nach Wahlschluss. Diese dienten „keinem erkennbaren demokratiepolitischen Ziel, sondern einzig der Befriedigung der Neugier“. Hochrechnungen seien zwar „selbstverständlich zulässig“, allerdings sei bedenklich, dass die Wahlbehörden dafür schon vorab Einzelinformationen zum Wahlausgang an Medienvertreter weitergeben würden.

Dieser Vorgangsweise entbehre einer gesetzlichen Regelung und sei daher illegal. Der Vorwurf wiegt schwerer als die ebenfalls behauptete Beeinflussung durch Facebook- und Twitter-Einträge von Journalisten und Politikern. Fraglich ist, ob eine Weitergabe von Wahlergebnissen unter Verschlussbedingung ausreicht, um Einfluss auf das Wahlergebnis zu haben.

Geradezu abstrus wirkt hingegen der vorgebrachte Einwand gegen die Veröffentlichung des Wahlverhaltens mancher Wähler in den sozialen Medien, wodurch psychischer Druck auf die übrigen Wähler ausgeübt worden sei. Dieser Teil der Wahlanfechtung ist umso bemerkenswerter, als FPÖ-Chef Strache selbst ein ausgefülltes Wahlzettel-Muster auf Facebook gepostet hat.

Die Briefwahl verstößt gegen das Menschenrecht

Die FPÖ-Anwälte bemühen sich über Seiten hinweg, die Anwendbarkeit des ersten Zusatzprotokolls der Europäischen Menschenrechtskonvention auf die Bundespräsidentenwahl zu belegen. Darin hat sich Österreich verpflichtet, „in angemessenen Zeitabständen freie und gehei­me Wahlen unter Bedingungen abzuhalten, welche die freie Äußerung der Meinung des Volkes bei der Wahl der gesetzgebenden Körperschaften gewährleisten.“

Die Bestimmung gilt aber eben nur für Wahlen zu Gesetzgebungsorganen. In der Wahlanfechtung wird ein Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zitiert, in dem dieser es ablehnte, über die Präsidentenwahl – laut FPÖ-Wahlanfechtung „Bundespräsidentenwahl“ – in Aserbaidschan zu urteilen, da es sich bei diesem eben nicht um eine gesetzgebende Körperschaft handle.

In einem weiteren EGMR-Urteil zu Mazedonien hieß es 2004, der dortige Präsident könne Parlament und Regierung nicht im Alleingang auflösen, außerdem habe er kein absolutes Veto bei Gesetzen und sei daher auch nicht als Gesetzgebungsorgan im Sinne des Zusatzprotokolls zur EMRK zu verstehen.

Der österreichische Bundespräsident kann zwar die Bundesregierung und auf deren Vorschlag den Nationalrat entlassen, das im EGMR-Urteil angesprochene Vetorecht fehlt ihm allerdings ebenfalls. Daher argumentiert die Anfechtung, die Beurkundung der Bundesgesetze komme bei Verweigerung „einem absoluten Veto gleich“.

Folglich kann der österreichische Bundespräsident als ‚gesetzgebendes Organ‘ im Sinne des Art 3 1. ZPEMRK qualifiziert werden.

Tatsächlich wäre eine Verweigerung der Unterschrift unter ein Gesetz ohne immanente Verfassungswidrigkeit ein Verfassungsbruch. Die Wahlanfechtung verlangt also, das Gericht solle vom potenziell rechtswidrigen Verhalten des Bundespräsidenten als Regelfall ausgehen, um ihn als Gesetzgebungsorgan zu qualifizieren. Dabei gibt es durchaus Möglichkeiten, wie das Parlament die Oberhand behalten und den Bundespräsidenten absetzen kann.

mehr dazu: Wie man einen Bundespräsidenten loswird

Die Wahlanfechtung spielt mit einer eher unwahrscheinlichen Konventionswidrigkeit von Bestimmungen des Bundespräsidentenwahlgesetzes und stellt damit wohl auch den Gang zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in den Raum, sollte der Verfassungsgerichtshof anders entscheiden.

Die Briefwahlkarten wurden nicht rechtmäßig ausgezählt

Die Anwälte der FPÖ bringen in ihrer Wahlanfechtung vor allem rechtliche Bedenken gegen die Auszählung der Briefwahlstimmen in vielen Bezirken vor. Es ist der Kern ihrer Argumentation und gleichzeitig das schwerwiegendste Argument für eine Aufhebung des zweiten Wahlganges.

In der Kritik stehen drei Vorgehensweisen, die bei der Bundespräsidentenwahl angewendet worden sein sollen:

  • Die Wahlkarten wurden zum Teil zu früh ausgezählt.
  • Nicht unterschriebene und damit ungültige Wahlkarten wurden von Personen ausgesondert, die nicht Mitglieder der jeweiligen Wahlbehörde waren.
  • Wahlkarten wurden von Personen geöffnet, die nicht Mitglieder der jeweiligen Wahlbehörde waren.

Die rechtlichen Problemfelder dieser Kritikpunkte werden in der Wahlanfechtung stringent untermauert. Das Auszählen von Wahlkarten vor 9.00 Uhr früh am Montag nach der Wahl war ebenso illegal wie das aufsichtslose Aussondern von Wahlkarten durch Mitarbeiter der Bezirkswahlbehörde.

Wesentlich ist aber, ob ein solches offensichtlich rechtswidriges Verhalten Einfluss auf den Wahlausgang hatte beziehungsweise das festgestellte Ergebnis korrumpieren konnte.

Kein Problem wäre es wohl, wenn die Wahlkarten vollzählig vorhanden und von Mitarbeitern der Bezirkswahlbehörde nur vorsortiert worden wären. Die Wahlkommission hätte dann immer noch die Möglichkeit, den gesamten Wahlvorgang zu prüfen. Auch wenn die Wahlkommission vor 9.00 Uhr ausgezählt hat, ist das zwar nicht rechtmäßig, sollte aber an und für sich keinen Einfluss auf das Ergebnis haben.

Werden die Stimmzettel während des Wahlverfahrens unbefugten Personen – zur Auswertung überantwortet, ist eine verläßliche Ermittlung des Wahlergebnisses durch die hiezu (allein) zuständigen Instanzen – objektiv – nicht mehr gewährleistet.

Anders verhält es sich bei der Auszählung durch Unbefugte. Der Verfassungsgerichtshof hat schon früher festgehalten, dass nur die Wahlkommission Stimmzettel auszuzählen hat, denn „die abgegebenen Stimmzettel stehen nur den (als Kollegium amtierenden) Mitgliedern der Wahlbehörden (unter ständiger gegenseitiger Kontrolle) und auch ihnen nur soweit zur Verfügung, als es zur Erfüllung der diesen Organwaltern wahlgesetzlich übertragenen Aufgaben notwendig ist.“

Wenn die Öffnung der Briefwahlkuverts nicht im Beisein der Wahlkommission stattgefunden hat, ist das Ergebnis an sich nicht frei von Zweifel. Denn, so der VfGH, „allenfalls beigezogene Hilfsorgane dürfen nur unter den Augen des Kollegiums arbeiten“.

Weder die Wahlbeisitzerin, noch der Wahlbeisitzer waren bei der Auswertung und Auszählung der Wahlkarten (stimmen) anwesend.

Anfechtung der Bundespräsidentenwahl

Die Wahlanfechtung steht und fällt mit der Frage, wie viele Stimmzettel von den offenbar vorgekommenen Unregelmäßigkeiten betroffen sind. Gab es tatsächlich Auszählungen durch Unbefugte, sind diese Ergebnisse jedenfalls nichtig. Dazu muss keine tatsächliche Manipulation nachgewiesen werden. Dass die Kuverts mit den Stimmzetteln nicht durchgehend und ausschließlich in den Händen der Wahlkommission oder in einem abgeschlossenen Raum verwahrt waren, genügt, um die Reinheit der Wahl zu verfälschen.

Unsaubere Methoden

Der politische Unterton der Wahlanfechtung dringt auch hier immer wieder duch: Zweifel am Ergebnis werden bekundet, die Wahlanfechtung verweist wiederholt auf die hohen Stimmenunterschiede zwischen Van der Bellen und Hofer bei der regulären und der Briefwahl. Das erwecke „bei objektiver Betrachtung erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Korrektheit“ des Ergebnisses der Briefwahl. Die Zahlen insinuieren eine angebliche Wahlfälschung, deren Beweis die Anfechtung aber letztlich schuldig bleibt.

Die Wahlanfechtung der FPÖ behauptet allerdings auch, dass die Briefwahlkuverts in 17 Wahlbezirken geöffnet wurden, bevor die Wahlkommission mit der Auszählung begann. In sieben Bezirken sei die Auszählung durch unzuständige Personen erfolgt. In einem Bezirk seien die Beisitzer gar nur mehr zum Beschluss des von der Bezirkshauptmannschaft in Eigenregie ausgezählten Ergebnisses eingeladen worden.

Demokratie kann sich nicht dadurch verteidigen, daß sie sich selbst aufgibt.

Hans Kelsen

Sollten sich diese Angaben als richtig erweisen, müsste das Fehlverhalten auch noch Auswirkungen auf das Endergebnis haben, um zu einer Wahlaufhebung zu führen. Das wäre dann der Fall, wenn mehr als die Hälfte von Van der Bellens Stimmenvorsprung von 30.863 Stimmen wegschmelzen und ein alternativer Sieg Hofers damit möglich werden würde.

Haben die Bezirkswahlbehörden tatsächlich im von der FPÖ behaupteten Umfang unsauber gearbeitet, wäre das wohl der Fall. Alleine die Wahlkartenstimmen, die nicht durch die Wahlbehörden ausgezählt wurden, sollen sich laut Anfechtung auf 58.374 belaufen, 80.953 Kuverts seien nicht in Anwesenheit der Wahlkommissionen geöffnet worden.

Der Verfassungsgerichtshof wird nun durch Erhebungen bei den Wahlbehörden, insbesondere durch Anforderung der Wahlkarten und wohl auch durch Einvernahme der Behördenleiter und Beisitzer, die Behauptungen der Wahlanfechtung auf ihre Substanz prüfen. Sollten sie stichhaltig sein, wäre die Wahl wohl in Teilen oder als Ganzes aufzuheben.